Foto: Mario Ho

Fotografía y propiedad intelectual, algo más que una relación interesante

La abogada Blanca Cortés Fernández reflexiona para LF sobre la propiedad intelectual y su relación con la fotografía. Actualmente es Socia consultora del Departamento de Propiedad Intelectual, IT & Digital Business de Roca Junyent (Madrid).

La propiedad intelectual es una materia sumida en un desconocimiento que rebasa al público general hasta alcanzar en ocasiones a los propios titulares de derechos. Bien es cierto que, a pesar de existir una legislación aplicable, la propiedad intelectual tiene en la subjetividad una complejidad añadida respecto de otras especialidades habituales del derecho. Cuando hablamos de fotografía, esta componente subjetiva se incrementa al confrontarse con las definiciones ortodoxas de obra de arte, originalidad y autoría que allanan el camino de otras formas de producción artística. Y es que la fotografía, como tantos han apuntado, es la única práctica artística que coexiste con la total popularización de su producción mecánica -¿quién no hace fotos?- al tiempo que se trata de un arte relativamente joven que se ha desarrollado en paralelo con los grandes fenómenos que conforman el presente. Así, la fotografía de Manolo Laguillo se desarrolla en coincidencia con la ciudad contemporánea y Susan Sontag establece una relación similar con la popularización del viaje y el turismo.

La intención de este texto es analizar hasta qué punto los términos obra, originalidad y autoría son conceptos primordiales para adentrarse en el mundo de la propiedad intelectual asociada a la fotografía de autor, así como dar algunas pautas para su puesta en valor, defensa y ejercitación. Adentrándonos en el derecho de propiedad intelectual nos topamos con su fundamento principal, que constituye a la vez la primera dificultad, que establece que solo estará protegida por la propiedad intelectual y, en consecuencia, será considerada obra aquella -en este caso aquella fotografía- que pueda considerarse original. La primera buena noticia para tranquilidad de coleccionistas y autores es que, a pesar de todas las dificultades que puede conllevar la definición de originalidad en el mundo de la fotografía, la legislación otorga al autor de la obra que merezca este calificativo todos los derechos económicos y morales asociados a la propiedad intelectual. La segunda es que la ley reacciona con consciente delicadeza ante el hecho fotográfico distinguiendo que, el propio concepto de originalidad exige diferenciar entre obra (de arte) fotográfica y mera fotografía, pudiendo acogerse estas últimas únicamente a un pequeño grupo de derechos de explotación.

Pero la pregunta crucial sigue siendo ¿cuándo una fotografía puede considerarse una obra? La jurisprudencia es dispar en este sentido y en ocasiones ha afirmado que para que las fotografías puedan acceder a tal consideración y por lo tanto ser merecedoras de los correspondientes derechos de propiedad intelectual es necesario que constituyan creaciones artísticas propias del autor en las que su personalidad debe ser reconocible. En otras, sin embargo, se ha decantado por una exigencia de originalidad objetiva más propia de la producción industrial, cuyo requisito de originalidad se basa en la novedad frente a cualquier otra preexistente.

Foto: Tyler Lastovich

A pesar de lo borroso de sus límites, estas premisas tienen valor para el mundo de la fotografía pues asimilan sus productos al del resto de las técnicas artísticas y por ende no duda en equiparar las obras fotográficas a lo que genéricamente entendemos como obras de arte. Esta consideración que hoy no nos sorprende, solventa, al menos desde el punto de vista jurídico y con décadas de retraso, el lastre que supusieron históricamente la interposición del medio mecánico y la reproductibilidad del original para equiparar la fotografía a las pinturas o las esculturas, por más que Walter Benjamin anticipara el prejuicio en su visionario texto La obra de arte en la época de su reproductibilidad técnica. Afortunadamente hoy no hay mucho que discutir sobre lo que significa ser autor en el campo de la fotografía pero es importante saber que la jurisprudencia describe a quien debe ser considerado como tal porque “incorpora a la obra el producto de una inteligencia singular de carácter personalísimo que trasciende la mera reproducción de la realidad para penetrarla con un sentido nuevo” y que insiste, a veces un poco rutilante, en que la originalidad debe “ser hija de la inteligencia, ingenio o inventiva del autor«.

Sin embargo, la propiedad intelectual de la fotografía tiene, como ya se ha mencionado, particularidades derivadas de aquello que ha sido también su talón de Aquiles para ser reconocida como un gran arte: la mediación de lo mecánico y la reproductibilidad del original. Los amantes de la fotografía saben muy bien de su capacidad para revelar aspectos de la realidad que movilizan nuestra interpretación del mundo y sus contradicciones. También coinciden en que el medio fotográfico es tan rico como cualquier otro campo de la producción artística. Cualquiera de estos atributos es extensible a todas las artes, pero interesa explorar la forma escindida que se le otorga a la fotografía porque de alguna manera también ha generado un derecho propio en el que la singularidad de lo mecánico y la reproductibilidad tienen una importancia que no asiste al resto de las prácticas. Esta escisión de la fotografía del resto del mundo artístico ha generado la permanente necesidad de que los artistas-fotógrafos hayan tenido que luchar para ser diferenciados de otros realizadores de fotografías, resultando más difícil que en el resto de las prácticas artísticas definir esa especificidad que permita considerarla como una tentativa intelectual más allá de las dificultades técnicas, el esfuerzo invertido o la búsqueda de una estética amable.

Una combinación creativa

Mi observación, que es también una propuesta, es que la fotografía necesita apoyarse más que otras prácticas en la propiedad intelectual puesto que aquello que busca reside meridianamente en el espíritu de la norma. Una combinación creativa y comprometida de los recursos que ofrece la propiedad intelectual de las obras fotográficas en convivencia con los mecanismos de control y calidad propios del mercado del arte constituiría un soporte ideal para muchos autores. Cuando hablamos de original, tiradas reducidas, primeras copias o calidad de los soportes; cuando los autores se defienden de tirajes fraudulentos o reproducción de sus obras en medios; cuando se exigen medidas de conservación de las piezas o se denuncian publicaciones que mutilan obras, no se está haciendo otra cosa que utilizar el derecho para defender la integridad y el poder de la autoría que toda obra debe ostentar.

Para ello, la disciplina cuenta con un buen número de casos de referencia y unas normas redactadas con la mejor intención si bien aún no perfectamente adaptadas a la realidad artística de la fotografía por la dificultad de acordar criterios estables de interpretación entre los legisladores ante un hecho de bordes tan difuminados. Esta realidad no debe alejar el interés de los autores en la búsqueda y consolidación de sus derechos sino todo lo contrario, luchar por ellos hasta desbordar la realidad jurídica obligándola a entender la singularidad del hecho artístico que supone la obra fotográfica. Afortunadamente, la diferencia con las «meras fotografías» queda meridianamente clara y reservada para aquéllas de carácter fundamentalmente técnico o carentes de la exigida originalidad, esto es, imágenes cuya concepción y ejecución no implique un esfuerzo o discurso intelectual que deba considerarse relevante. Joan Fontcuberta lo ha expresado, quizás sin pretenderlo, de manera más que certera:

«Es una nueva manera de entender el arte, que no está tanto en el hacer como en el ver. Por otra parte, la evolución de las herramientas mecánicas y técnicas hace innecesario el aprendizaje. Todos escribimos, pero no todos somos escritores. En cambio, parece que todos podemos ser fotógrafos. Y no es eso, sólo que todos hacemos fotos. La diferencia está en las intenciones intelectuales, en las estrategias creativas, en el contexto».

Joan Fontcuberta

 

Sin esa forma de mirar y de ver no habrían sido posibles las revoluciones generadas a partir del registro tipológico de Bern y Hilla Becher, aparentemente propio de unos anónimos bibliotecarios de otro tiempo, que se transmuta en una fascinante legión de alumnos de la Kunstacademie de Düsseldorf; las narrativas sugeridas por los sets premeditados de Jeff Wall propios de la fotografía publicitaria que nunca serían aprobados por el dogma del instante decisivo de la agencia Magnum; o las tomas eternas y extremadamente poéticas de los mares de Sugimoto que emparentamos con otros proyectos vitales como las fechas pintadas de On Kawara o las frases rutilantes de Ed Rusha. Todos ellos han podido desarrollar su obra y recibir la valoración necesaria para acometerla durante toda una vida gracias a su reconocimiento como autores con un discurso propio y esta es la demostración de cuán necesitada está la fotografía del auxilio del derecho en lo que se refiere a su consideración como obra de arte original y pertinente.

No obstante, la propiedad intelectual no solo asistirá a los autores en el reconocimiento de la originalidad de su obra sino en la materialización de otros derechos que tienen beneficios económicos y valores morales de gran trascendencia. Debe saberse al respecto que en el escenario generado por la creación de una obra de cualquier disciplina conviven la propiedad material -corpus mechanicum- y sus correspondientes derechos de propiedad intelectual -lo que en derecho se conoce como corpus misticum-. El elemento físico puede ser objeto de préstamo, transmisión y otros intercambios como el alquiler entre sucesivos adquirentes de bienes y derechos. Sin embargo, esta propiedad no incluye los derechos patrimoniales -reproducción, distribución, comunicación y transformación- por lo que sistemáticamente hay que recordar que el propietario del soporte tiene el derecho a disfrutarlo, pero no a su explotación por otras vías, pues tales derechos corresponden en exclusiva al autor -excepción hecha del derecho de exhibición pública que corresponderá al propietario salvo que el autor haya decidido lo contrario en el acto de enajenación-. En el caso de la fotografía, muchos autores renuncian por desconocimiento a la facultad de autorizar la explotación de los derechos económicos durante el nada desdeñable plazo de protección, a saber, toda la vida del creador y 70 años después de su muerte. Es necesario hacer notar que, con toda lógica, los derechos del realizador de meras fotografías ven reducidos notablemente estos alcances.

En este contexto, la capacidad de ejercer sus derechos de explotación empodera al autor convertido finalmente en el gestor principal de su obra y extiende la vida productiva de su trabajo en el tiempo. Así, si bien existen una serie de excepciones que se consideran fundamentadas en el bien común -el derecho de cita con fines docentes y de investigación, la copia privada e incluso la parodia- en las que el uso de la obra podrá realizarse sin autorización del autor, el derecho es siempre un aliado de la obra y de su propio devenir, una ecuación más de la práctica artística.

Por lo demás, como todos los derechos morales, los asociados a la propiedad intelectual tienen por objetivo señalar los valores y beneficios que todos obtenemos del reconocimiento de las facultades y reconocimientos que asisten al otro. Así, por ejemplo, reclamar la cita del autor de una obra no solo es un mecanismo de valorización y anclaje de la obra a su tiempo, es también un vehículo formativo desde el punto de vista social al permitir el descubrimiento de una acción creativa que el espectador puede hacer suya estableciendo un vínculo personal con el autor o su obra, algo imposible si se desconoce su nombre. A título informativo, y como contraparte de la cita obligada del autor, existe el derecho al anonimato, al pseudónimo y cualquier otra versión de su presencia pública -Ouka Lele es, desde luego, un buen ejemplo-. En todo caso el derecho persigue de forma elocuente la exigencia del reconocimiento de la condición de autor en las divulgaciones de la obra que omitan su nombre o en la copia mecanizada de obra ajena disfrazada como propia.


Herramientas contra la degradación de tu obra

Un capítulo especial por la profusión de quejas que suscita entre los artistas es la necesaria exigencia de respeto a la integridad de la obra que según la ley impide cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga un menoscabo de la reputación del autor o de sus legítimos intereses. El derecho ofrece herramientas a los profesionales y autores muy eficientes frente a la degradación de su trabajo y a su consecuente impotencia y frustración. Es importante señalar, por las connotaciones creativas y de control de la propia carrera artística que ofrecen, que el autor dispone de herramientas jurídicas para modificar sus obras respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural, de la misma forma que está legalmente legitimado a retirar la obra del comercio por cambio de sus convicciones intelectuales o morales. Es cierto que ambas acciones pueden acarrear una compensación por los perjuicios causados a los titulares de derechos de explotación si los hubiere, pero no deja de ser también un espacio para una práctica artística que cuenta con no pocos episodios. Y para terminar con los derechos morales cuyo conocimiento puede abrir ciertas líneas de trabajo y de justicia para los artistas, debe recordarse la facultad del autor de acceder al ejemplar único o raro de la obra, esté en poder de quién esté, para ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda.

Con estos materiales de construcción, puede aventurarse que la Propiedad Intelectual -ahora con mayúsculas- no es sólo un mecanismo de defensa o litigio en los casos de agresión o falta de respeto hacia el autor y su obra, sino que su ejercicio es una práctica creativa en sí misma. Un autor que haga un uso de la propiedad intelectual consciente, premeditado e implicado con el sentido de su producción, está comprometiéndose como artista frente a la sociedad y frente a su audiencia específica, otorgando a su trabajo el valor inequívoco que tiene.

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